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违法性

Scale of justice 2.svg
大陆法系刑法
犯罪论
二阶论三阶论
构成要件

客体 行为作为 不作为
危害结果 因果关系 犯罪主体
主观要件故意 过失
未遂 既遂 中止 预备

违法性

阻却违法事由
正当防卫 紧急避难

罪责

心神丧失 精神耗弱
原因自由行为 责任能力
期待可能性 犯罪意识

正犯共犯

直接正犯 间接正犯
共同正犯 共谋共同正犯
教唆犯 帮助犯

-罪数-

想像竞合 牵连犯 连续犯
数罪并罚 一罪一罚

刑罚论
-法定刑-

死刑 无期徒刑
有期徒刑 罚金 科料
拘役 没收
褫夺公权 剥夺政治权利
量刑 宣告刑
自首 减刑 缓刑

保安处分
法律原则
罪刑法定原则 罪责原则
正当法律程序 比例原则
信赖保护原则 平等原则
刑事诉讼法 刑事政策

行为的违法性(德语:Rechtswidrigkeit、英语:illegality),是因为行为侵害到法益,或使法益危殆化。

行为纵使符合刑法条文的构成要件,也未必违法,例如:砍伤他人是伤害罪,但医师砍伤他人是为了施术救人,此时施术救人即为阻却违法事由,使砍伤他人的行为避开了违法的评价。耳熟能详的阻却违法事由例如:正当防卫紧急避难等。

违法论刑法犯罪三阶理论的第二阶段,是用来判断行为是否具有违法性的理论。

概说

违法性的判断包括:可罚违法性的判断及阻却违法事由的判断,分述如下:

可罚违法性

在利用阻却违法事由避开违法的评价前,须先探讨行为的可罚违法性,例如:撞到他人一根毛发就构成伤害罪,这样就太荒谬了,因此基于刑法的谦抑性,尽量不动用刑法,而称这样的行为不具有可罚违法性。

不具有狭义的可罚违法性的情况包括:

  1. 绝对轻微型,也就是本身违法性微不足道的违法行为,例如:撞到他人一根毛发。
  2. 相对轻微型,也就是所侵害的法益与所保全的利益相减后,剩余部分的违法性微不足道的行为,例如:社会运动,只是在本来就很动荡的社会中增添微不足道的动荡,却保全了弱势的权益。

阻却违法事由

通过可罚违法性判断后,行为如有符合阻却违法事由的要件,则仍可以避开违法的评价,而不具有违法性。阻却违法事由是采用负面表列的方式条列排除违法性评价的要件,例如:“依法令之行为,不罚。”相关条文规定在(现中国台湾省)刑法的第21条至第24条。

阻却违法事由的种类

正当行为

正当行为(不是正当防卫)包括: 依法令之行为(例如:亲权)及业务上之正当行为(例如:医师施术救人)。

业务上之正当行为,并非正当业务之行为,析言之,正当业务之行为可能是合法行为也可能是违法行为(例如:合法商家贩卖黑心商品)。是故,重点并非正当业务,而是正当行为,例如:虽然密医是违法的行业,但若其成功救人,则其施行密医医术之行为仍属于业务上之正当行为。

紧急行为

紧急行为是在紧急状况中借由侵害他人权益,来保全自己或他人权益的行为,包括:正当防卫、紧急避难及自救行为。在这里,作为保全目的的他人权益不包括国家、社会的权益。

正当防卫,例如:制伏强盗,是以自己正当的行为对抗对方不正当的行为,对方的行为必须是现在不法侵害,假如在抢劫的当下制伏强盗,是正当防卫,如果强盗已经逃离现场,数日后才又狭路相逢,此时制伏他就不是正当防卫。正当防卫的目的是为了保全自己或他人的权利(法律明文规定),而不是任何利益都可以利用正当防卫的理由来保全。此外,正当防卫的手段必须符合均衡性,如果防卫过剩,仍不免违法,例如:刺杀对方以阻止对方的殴打,就是防卫过剩。

紧急避难,保全的是自己的利益,侵害的是对方的利益,而使自己置身危险的则是第三方的人、事、物(并不是对方使自己置身危险)。由于紧急避难是以自己正当的行为侵害对方正当的权益,必须在不得已的“绝境”下才可以发动,否则即属违法。

两者经常被混淆,以表格比较说明如下:

类型 关系 时机 目的 手段 均衡
正当防卫
自己正当vs.对方不正当
现在不法侵害
(严格)
出于自己或他人的权利
损害最小
(宽松)
过剩时仍违法,得减免其刑
紧急避难
自己正当vs.对方正当

(宽松)
出于自己或他人的生命、身体、自由、财产
不得已
(严格)
过剩时仍违法,得减免其刑

紧急行为透过引入民事补偿,可以补救防卫过剩或避难过剩的“过剩”,使行为仍不具有违法性。具体而言,例如:被人辱骂(对于现在不法侵害为了保全自己的权利)而打他耳光(防卫过剩),最好赔钱了事,否则双方都入罪,得不偿失。

自救行为

参见

参考资料

  1. ^ 李茂生(2014),刑法讲义,第58页以下。

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