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正当防卫本文重定向自 正当防卫

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大陆法系刑法
犯罪论
二阶论三阶论
构成要件

客体 行为作为 不作为
危害结果 因果关系 犯罪主体
主观要件故意 过失
未遂 既遂 中止 预备

违法性

阻却违法事由
正当防卫 紧急避难

罪责

心神丧失 精神耗弱
原因自由行为 责任能力
期待可能性 犯罪意识

正犯共犯

直接正犯 间接正犯
共同正犯 共谋共同正犯
教唆犯 帮助犯

-罪数-

想像竞合 牵连犯 连续犯
数罪并罚 一罪一罚

刑罚论
-法定刑-

死刑 无期徒刑
有期徒刑 罚金 科料
拘役 没收
褫夺公权 剥夺政治权利
量刑 宣告刑
自首 减刑 缓刑

保安处分
法律原则
罪刑法定原则 罪责原则
正当法律程序 比例原则
信赖保护原则 平等原则
刑事诉讼法 刑事政策

正当防卫(又称自我防卫,简称自卫、英语:right of self-defense、德语:Notwehr),是大陆法系刑法上的一种概念,表示“对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为”。其与紧急避难、自我防卫皆为权利的自力救济的方式。

历史

公元前 5 世纪,古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形:“如果夜间行窃,就地被杀,则杀死他应认为是合法的。”

中国汉代律法规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪”。《唐律疏议》则规定:“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论。”后世将这种行为称为“格杀勿论”、“打死不论”。

近代成文法对正当防卫的规定,始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。

法国大革命后,1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定,其第 6 条规定:“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,这种杀人是合法的。”

《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。

概念

正当防卫的概念,最为显而易见的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。

(现中国台湾省)刑法第二十三条规定:

对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为,不罚。但防卫行为过当者,得减轻或免除其刑。

但并不表示只有刑法才有此类规定,例如,(现中国台湾省)民法第一百四十九条亦有类似规定:

对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为,不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者,仍应负相当赔偿之责。

中华人民共和国刑法第二十条规定:

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

类似地,中华人民共和国侵权责任法第三十条也规定:

因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。

正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是,法益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害。正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护法益不受侵害。

举例来说,某人在遭到歹徒抢劫的时候,奋起反抗,将歹徒打伤或者失手将歹徒打死,都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然,正当防卫一旦超过一定的界限和强度,就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。正当防卫通常要衡量限度,往往以不法侵害之手段和强度及防卫权益之性质作为考量依据,如果防卫过程中故意或过失侵害了他人的权益,则需要对超过必要限度的部分承担责任。

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中,正当防卫需遵循“武器对等原则”,只要武器反击空手,或刀斧反击木棒,都可能构成防卫过当。

正当防卫的构成要件

正当防卫的成立需要满足5个要件:侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。

不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避难而非正当防卫。

不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。

侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为。

对于侵害行为正在进行有学说以“侵害的现在性”来解释,仅有现在侵害时得主张正当防卫:247,并以特定界线来划分过去及未来侵害之时间点,见下图:248

过去侵害侵害可否挽救
(得以挽救之侵害才属现在侵害)
现在侵害法益是否处于急迫受威胁
(处于急迫受威胁才属现在侵害)
未来侵害

具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

  • 防卫挑拨——为了侵害对方,故意引起对方对自己先行侵害,然后以正当防卫为由,对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识,自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。
  • 相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下,双方都没有防卫意识,因此不属于正当防卫,而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是,在斗殴结束后,如果一方求饶或者逃走,另一方继续侵害,则有可能构成正当防卫。
  • 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为,偶然符合了防卫的其他条件。例如,甲正欲开车撞死乙,恰好乙正准备对丙实施抢劫,而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下,甲不具有保护法益的主观意图,因此也不构成正当防卫。

关于偶然防卫是否成立正当防卫,学界是存在争议的,一般的,站在“结果无价值”的立场,主张犯罪应当有法益遭受侵害,认为即使没有防卫意识,但是客观上,偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果,所以(1),认为偶然防卫构成正当防卫;(2)认为偶然防卫虽然不构成正当防卫,但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场,在考量行为性质的时候,往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素(即在考虑法益是否遭受侵害的同时,还平行地考虑行为人是否有恶性的主观),所以认为偶然防卫属于犯罪。

针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的,因此只有针对其本身进行防卫,才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者

如针对第三人进行防卫,则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难

没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。例如,甲欲对乙进行猥亵(“欲”指正在实施),乙的同伴丙见状将甲打倒在地,之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是,并非超过必要限度的,都构成防卫过当,只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的,才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不会构成防卫过当。例如,甲欲对乙实施强奸(“欲”指正在实施),乙即使在防卫中将甲打死,也仍然属于正当防卫的范围。

正当防卫的后果

正当防卫行为,往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件,但是由于其具有上述5大特征,行为人在主观上没有犯罪的故意或过失,因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由,事实上还存在其它事由。

中国对“正当防卫”的规定当中,有明确要求防卫行为要发生在不法侵害行为正在进行时,这一点与一些欧美国家的法律有差别。

注释

  1. ^ 本表所列为通说之说法,原书属少数说,以“已经达到防卫最后有效的时间点”与否判定是否为现在侵害(已达此时点时则可成立正当防卫),以求扩大现在侵害之范围,避免部分于急迫受威胁之情况,要行使正当防卫已来不及

参见


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